?Autoria mediata por dominio de organizacion con instrumento doloso?
| Autor | Fernandez, Gonzalo D. |
Introduccion *
Dentro de los limites que impone la teoria del dominio del hecho al instituto de la autoria mediata--de por si, un tema complejo e intrincado-, pretendemos concentrarnos aqui en el analisis dogmatico de una de las varias modalidades de dominio del hecho; a saber: el llamado dominio por organizacion (Organisationsherrschaft). (1) A su vez, dentro de la constelacion de casos posibles de imaginar, nos interesa abordar especificamente la compatibilidad de la autoria mediata con el supuesto de un instrumento que obra libre y dolosamente, como integrante de la organizacion o, si se prefiere, del aparato organizado de poder, conforme a la terminologia empleada por Roxin. (2)
Se trata de examinar, entonces, la incidencia que posee la teoria del dominio del hecho y, en particular, si puede sostenerse que media dominio de la voluntad por organizacion en aquellos casos donde el autor inmediato -quien, supuestamente, obra "instrumentalizado"--actua tambien libre y dolosamente, dentro de un aparato organizado de poder. Por consiguiente, dejando de lado las restantes hipotesis de instrumentalizacion del ejecutor directo del delito (v.gr.: los casos de coaccion, error o inimputabilidad de este), (3) nuestro enfoque apunta a determinar si es o no admisible atribuirle autoria mediata por dominio de organizacion al dirigente de la estructura de poder, cuando el autor directo obra en forma libre y con dolo, mas alla de que este ultimo pertenezca o integre tambien el aparato organizado de poder.
Desde luego, no esta en tela de juicio la calificacion penal ni el titulo de imputacion del ejecutor, quien habra de responder como autor directo doloso, en tanto ha realizado el tipo de propia mano. En cambio, la duda surge a proposito del "hombre de atras" y pone en cuestion si este puede mantener su simultanea condicion de autor mediato, adjudicandole capacidad de dominar -por organizacion- la voluntad de un autor inmediato que ejecuta dolosamente el hecho punible.
En definitiva, la pregunta central nos plantea si esta categoria peculiar de autoria mediata y de dominio del hecho (ejercida a traves del dominio de la voluntad por organizacion), puede coexistir y ser compatible con un autor inmediato que realiza dolosamente el delito, dentro del aparato organizado de poder.
He ahi la interrogante. Quien esta en la cuspide de la organizacion como dirigente--o bien en un nivel intermedio, pero de suficiente jerarquia dentro de ella- ?puede mantener su condicion de autor mediato cuando el ilicito se realiza por un autor inmediato que actua libremente y con dolo? O en caso contrario, ?la autoria dolosa del ejecutor directo hace mutar el encuadramiento juridicopenal del dirigente de la organizacion, desde la autoria mediata hacia otra categoria de participacion diferente?
En el fondo--y para enunciarlo del modo mas sintetico posible-, se trata de establecer si el autor directo doloso es un sujeto instrumentalizable por un autor mediato. vale decir, lo que corresponde despejar es si desde el punto de vista dogmatico el "autor detras del autor", el llamado "autor de escritorio" (Schreibtischtater) (4) tiene o no dominio de la voluntad por organizacion, sobre un ejecutor que asume dolosamente la realizacion del tipo. La respuesta exige indagar que efectos irradia el dolo del autor directo sobre la posibilidad de dominio de su voluntad. Ella permitira categorizar, por ende, el rol penal que cumple el dirigente de la organizacion y en que calidad--o titulo de imputacionpuede atribuirsele al mismo el delito cometido por el "hombre de adelante" .
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-El derecho uruguayo
La cuestion expuesta ha suscitado controversias y opiniones contradictorias en el seno de la dogmatica penal, si bien constituye un dilema francamente implanteable dentro del derecho penal uruguayo. En efecto, el art. 60 num. 2[degrees] del Codigo Penal uruguayo--unica disposicion que consagra la modalidad de autoria mediata-reconoce una sola hipotesis admisible: tan luego, la de quien "determina a personas no imputables o no punibles a cometer el delito" .
Asi, la formula uruguaya hace un distingo segun la condicion o calidad del receptor de la instigacion, al cual se determina a delinquir. Esa especificacion, por el contrario, no aparece en el tipo de la instigacion consagrado por el art. 45 del Codigo Penal argentino, cuya oracion final alude, simplemente, a "los que hubiesen determinado directamente a otro" a cometer el ilicito, sin reparar en la condicion del instigado. Y tampoco surge diferenciacion alguna a proposito del instrumento determinado por el "hombre de atras" en el art. 28 del Codigo Penal espanol de 1995, que introdujo la figura de la autoria mediata en ese pais. (5)
Bien por el contrario, la disposicion del codigo uruguayo excluye todo margen para categorizar como autor mediato a un determinador que obra sobre un autor inmediato imputable y punible, el cual realiza el tipo dolosamente. El mismisimo codificador esclarece en forma contundente el punto, al afirmar que "autor es el que ejecuta el acto consumativo, y el que determina a un sujeto no imputable, un loco o un nino, a cometerlo, porque en punidad el ejecutor en ese caso obra como instrumento y no se diferencia, juridicamente, del palo o del revolver que sirve para la ejecucion". (6)
En cuanto concierne al instrumento, por tanto, puede este tratarse de un instrumento coacto (por violencia moral), o de quien obra en error, segun el Codigo uruguayo de 1934. En ambas hipotesis, la atribucion de responsabilidad exclusivamente al instigador, que tuvo exito en determinar al inimputable o al no punible a cometer materialmente el delito, plasma un concepto extensivo de autoria? Pero ademas, por si fuera poco, la instigacion determinante--o sea, el dominio de la voluntad- de sujetos inimputables y punibles, como lo es el caso de un instrumento que delinque libre y dolosamente, esta prevista como una hipotesis de co-autoria en el art. 61 num. 1[degrees] del Codigo Penal uruguayo, que califica como co-autores a quienes "fuera del caso comprendido en el inc. 2[degrees] del articulo anterior" (es decir, los inimputables y los no punibles contemplados para construir la relacion de autoria mediata en el art. 60 inc. 2[degrees]) "determinan a otros a cometer el delito". A esta hipotesis de co-autoria la fundamenta el codificador, argumentando que aqui la intervencion del instigador "es causa moral del delito", (8) pues el genera en el sujeto instigado la resolucion de realizar el tipo penal.
A su vez, en relacion a los aparatos organizados de poder de caracter estatal, tampoco puede soslayarse otro supuesto legal de co-autoria eventualmente aplicable, consagrado por el art. 61 num. 2[degrees] del Codigo Penal uruguayo, que categoriza como tales a "los funcionarios publicos que, obligados a impedir, esclarecer o penar el delito, hubiesen, antes de la ejecucion y para decidirla, prometido encubrirlo" .
Esta modalidad especial de coautoria puede tener cabida frente a un aparato organizado de poder de caracter estatal, donde el instigador reviste la condicion de funcionario publico y, por razon de jerarquia, se encuentra en posicion de garante--"in genere"-, a la cual traiciona, empleando la promesa de encubrimiento (en lugar de impedir el hecho) como un mecanismo eficaz y exitoso del dominio de la voluntad, que hace nacer la resolucion del ejecutor inmediato. En consecuencia, para el derecho penal uruguayo solo es autor mediato aquel instigador que tiene dominio de la voluntad sobre un sujeto inimputable o no punible que realiza el hecho tipico por si mismo, obrando como autor directo o ejecutor inmediato, malgrado su inimputabilidad o su no punibilidad. En cambio, cuando la misma instigacion o induccion se verifica sobre un sujeto imputable y punible, la distinta calificacion juridica que amerita este autor directo -quien sera responsabilizado como tal, a titulo doloso-, reconvierte al instigador en un co-autor.
En punto a la respuesta punitiva, el art. 88 del Codigo Penal uruguayo equipara la responsabilidad de los co-autores a la de los autores y, en las Notas Explicativas, Irureta sostiene que "la clasificacion de autores y co-autores es en puridad academica, y el Proyecto nada hubiera perdido con su eliminacion" (9) De esta manera, al referir que la diferenciacion entre autores y co-autores resulta artificial, el planteo de Irureta hace recordar el antiguo concepto unitario de autor, que los viejos dogmaticos causalistas como Stubel o von Buri acogieron, respaldandose en la teoria de la equivalencia de las condiciones. (10)
La teoria unitaria es, en la actualidad una posicion en franca minoria (11). Aun la patrocina Kienapfel, que apoyado en el texto del paragrafo 12 del Codigo Penal austriaco sostiene, en suma, que debe tratarse como autor a todo participe interviniente en el hecho que haya aportado una prestacion causal para la realizacion del tipo, sin atender al significado atribuible a su colaboracion en el marco del suceso global y mas alla de poder diferenciarse la medicion de la pena por consideraciones puramente politico-criminales, segun la culpabilidad individual de cada participe concurrente. (12)
Desde luego, siguiendo ese planteo, si todo queda reducido al arbitrio del legislador y--en definitiva-la diferenciacion entre autor y participe no pasa de ser un distingo artificial e inoperante, queda hecha trizas la propuesta de Welzel acerca de las "diferencias ontologicas" de las categorias respectivas, asi como su afirmacion de que la diversidad estructural entre autoria y participacion no reside en preceptos de derecho positivo, sino en las manifestaciones esenciales del actuar final dentro del mundo social. (13)
En conclusion: para el derecho penal uruguayo la utilizacion de un instrumento doloso desvirtua la calificacion de autoria mediata, pues en tal caso el instigador queda convertido en co-autor, por expreso mandato legal. En relacion a las estructuras organizadas de poder se...
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