Breve introducción al arbitraje de inversiones
| Autor | Hernando Díaz Candia |
| Páginas | 13-42 |
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El arbitraje contemporáneo, como institución jurídica, es el resultado de la convergencia de tres líneas que nacieron en puntos separados. En primer lugar, el arbitraje entre Estados, para el cual, al no haber autoridades preconstituidas con jurisdicción suficiente para resolver conflictos con fuerza ejecutoria, era necesario constituir dichas autoridades (árbitros) para cada caso concreto, con el acuerdo de los Estados en disputa. En segundo lugar, el arbitraje estrictamente comercial, en el que los comerciantes decidían sustraerse de la jurisdicción estatal por tener aquéllos mejor conocimiento del comercio. Y en tercer lugar, el arbitraje de inversiones, en el que se optó, primordialmente, a través de tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, por prever la constitución de tribunales arbitrales como órganos externos al Estado demandado y, por lo tanto, percibidos como imparciales. Esas tres líneas o vertientes confluyeron en el tiempo a mediados del siglo XX y han resultado en la expansión y popularización del arbitraje. Los tres tipos en cues-tión (el arbitraje entre Estados, el arbitraje de inversiones y el arbitraje comer-cial que evolucionó y creció a lo que hoy en día es el arbitraje ordinario) siguen siendo diferenciables, pero están interconectados y relacionados por las dinámicas de la globalización, la facilidad de acceso e intercambio de información, y los elementos comunes que comparten (incluyendo su flexibilidad).
Tal como el arbitraje ordinario y el arbitraje entre Estados, el arbitraje de inversiones implica la constitución de autoridades accidentales, es decir, tribunales no permanentes, integrados por personas que pueden desarrollar legítimamente varios oficios simultáneos, y que no están encuadrados organizativamente en la estructura de un Poder Público o estatal1. Esos tribunales arbitrales no están destinados a crear, sino a aplicar normas (en el sentido más amplio de esa acepción) o principios preestablecidos a casos concretos para resolver discrepancias o conflictos a través de un acto jurídico (normalmente denominado “laudo”) que causa estado y es vinculante para las partes. En el
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arbitraje de inversiones, además, se da un peso importantísimo a la voluntad o consentimiento de las partes para constituir la autoridad y desenvolver el procedimiento, lo cual desencadena cierta flexibilidad procedimental (no equivalente, sin embargo, a la anarquía ni al desorden) y sustantiva, como elemento constitutivo y no solo como consecuencia práctica.
Tiende a decirse que el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Pero debe considerársele no excepcional y limitado sino expansivo en su contenido y aplicación. La percepción de alternatividad debe ser sustituida por la de concurrencia con el Poder Judicial. Al concluir en la concurrencia y apoyo recíproco del sistema arbitral con el Poder Judicial, debe también concluirse que el rol del árbitro de inversiones es la de un verdadero, aunque tal vez especial, administrador de justicia, aun siendo externo al Estado. Bajo esa premisa analizaremos el arbitraje de inversiones2.
El Derecho Internacional de Inversiones, que también puede denominarse “Derecho de las inversiones internacionales”, se conoce como una rama del Derecho Internacional que lidia con el tratamiento jurídico y fáctico que un Estado debe otorgar en su territorio y jurisdicción a las inversiones de una persona calificada como nacional de otro Estado y con la resolución de conflictos legales relacionados con dicho tratamiento. Está construido primordialmente por fuentes de Derecho Internacional Público (e.g., tratados y el Derecho consuetudinario internacional), pero en el mismo tienen un rol importante las leyes nacionales o domésticas del Estado en cuyo territorio y jurisdicción se realiza la inversión3.
Pensamos que el Derecho Internacional de Inversiones es una especialidad sui generis que combina y amalgama el Derecho Internacional Público con el
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Derecho Mercantil Internacional y el Derecho interno del país en cuyo territorio se realiza la inversión4. Por eso, para nosotros, es más correcta la denominación de Derecho de las inversiones internacionales.
El Derecho Internacional de Inversiones tuvo su génesis próxima en 1959 con la firma de un tratado bilateral de promoción y protección de inversiones entre Alemania y Pakistán. Su génesis más remota podría constituirla tratados de Amistad, Comercio y Navegación, tales como el firmado el 27 de julio de 1853 entre Argentina y los Estados Unidos de América, que entró en vigencia en 1855. El fin a cuya consecución se dirigen la intención y los medios del Derecho Internacional de Inversiones es impulsar y procurar las inversiones transnacionales como instrumentos para el desarrollo de Estados. El racional de la disciplina es que brindar resguardo y amparo legal a los inversionistas y a sus inversiones aumenta el flujo y cantidad de éstas5.
Se calcula que en 2012 existen en vigencia más de 2500 tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, usualmente conocidos como Bits (por las iniciales de bilateral investment treaties) o TBIs (por las iniciales de tratados bilaterales de inversión)6. Hay, también, ejemplos de instrumentos
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multilaterales de promoción y protección de inversiones, tales como el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR7.
Un hito muy importante para el desarrollo del Derecho Internacional de Inversiones lo constituyó la firma del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965, que entró en vigencia inicial en 1966 (conocido como el Convenio CIADI)8.
Dicho Convenio es un tratado multilateral, del que Venezuela fue parte o miembro hasta el 24 de julio de 2012, y estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) –el más usado y mejor conocido centro institucional de arbitraje de inversiones– bajo los auspicios del Banco Mundial.
El Derecho Internacional de Inversiones pretende alcanzar dos puntos principales para impulsar las inversiones. En primer lugar –como señalamos antes–, establecer estándares sustantivos de tratamiento que un Estado debe proporcionar a los inversionistas internacionales y a sus inversiones. En segundo lugar, disponer mecanismos de resolución de conflictos surgidos entre particulares
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y Estados con respecto a dichos estándares. Existen otros objetivos, en nuestro criterio menos importantes y que no serán analizados en este artículo, tales como el de establecer mecanismos de resolución de disputas entre Estados. Los principales estándares de tratamiento que usualmente se imponen a los Estados, y que pueden variar según el tratado relevante, serán analizados infra en el capítulo 8. Por su parte, los principales mecanismos de resolución de conflictos o controversias de inversiones se tratarán en el capítulo 9.
Como parte de su segundo objetivo, relativo al establecimiento de mecanismos de resolución de disputas, el Derecho Internacional de Inversiones produjo la novedad en el siglo XX de comenzar a permitir que particulares privados accionasen instancias transnacionales (externas al Estado demandado) para formular pretensiones jurídicas sustentadas total o parcialmente en Derecho Internacional contra Estados soberanos. Es decir, esta disciplina deja atrás el tema de la intervención o protección diplomática y descarta que un particular tenga que persuadir a las autoridades del Estado del cual es nacional para que sea éste, a su vez, quien inicie acciones contra otro Estado. Además, como consecuencia intrínseca de su operatividad, el Derecho Internacional de Inversiones zanja el obstáculo de la inmunidad de jurisdicción –aunque no la de ejecución– del Estado en cuyo territorio se realiza la inversión9.
En arbitraje de inversiones el asunto de la inmunidad de jurisdicción (contrapuesta a la inmunidad de ejecución) debe considerarse salvado, pues el arbitraje requiere un consentimiento del ente relevante para el nacimiento de la jurisdicción. Y una vez que el ente gubernamental manifieste su voluntad de
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someterse a arbitraje, bien sea en una cláusula contenida en un contrato amplio o en un acto de efectos generales (como un TBI), antes de surgir un conflicto o diferencia, o en un compromiso arbitral celebrado con especificidad y posterioridad al nacimiento de una disputa, debe concluirse que el ente ha aceptado sujetarse a la jurisdicción de un tribunal arbitral. Podrá corresponder al tribunal arbitral, con posterioridad, determinar su propia jurisdicción y competencia, y, entre otras cosas, evaluar si la disputa se encuentra cubierta o no por el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, el ente gubernamental no podría excusarse o eximirse de manera general de la jurisdicción del tribunal arbitral alegando su inmunidad soberana. El arbitraje de inversiones representa, así, un supuesto en el que puede apreciarse claramente la separación de la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de...
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