Sobre un concepto de interes superior del menor.

Autor:Teran Pimentel, Milagro
Cargo:Report
 
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About a concept of best interest of the child.

"Interes del Menor: Concepto grandilocuente, altisonante en la forma; vacio, huero, en el fondo. Puede ser la cara amable de cualquier otro interes que no pueda ser reconocido publicamente".

Javier Martin Hernandez

  1. CONSIDERACIONES PREVIAS

    El interes del menor es uno de esos raros consensos de la sociedad occidental que unanimemente ha decidido reivindicar a los menores un derecho que siempre les habia sido negado: el derecho a existir en igualdad de condiciones. Este sector de la humanidad (ninos, ninas y adolescentes), emerge hoy con notable protagonismo, reconocidos no solo como miembros de una familia, incapaces y por ende necesitados de proteccion, sino como individuos autonomos (2), pues, nunca como ahora los ninos habian gozado de tantas atenciones y cuidados, y de mayor estatus y consideracion.

    El siglo XX supuso, en relacion a los Derechos del nino, un importante manantial de disposiciones internacionales (3) e internas (4), basadas en ese interes superior del menor, que surgio con una clara naturaleza publica, toda vez que la responsabilidad en la proteccion del menor, hasta ayer tipicamente privada, evolucionaba hacia una idea de responsabilidad publica en la que los Estados asumian la obligacion constitucional (5) o convencional de proteger al menor en cuanto portador de un interes digno de especial proteccion y titular de derechos, comprometiendose a promover la realizacion efectiva de estos (6).

    Pero a pesar del consenso sobre el Interes del menor, y de su reconocimiento como Principio de orden publico, informador e inspirador de todo cuanto se ha hecho o dicho juridicamente, del nino, nina, o adolescente, este ha generado interesantes y numerosas reflexiones acerca de su contenido (7), y de su concrecion, pues como advierten diferentes autores (8), se trata de un concepto juridico indeterminado que escapa a una definicion general y abstracta, y por lo tanto solo es posible definirloi en cada caso concreto, lo que supone un margen de discrecionalidad, de apreciacion judicial, tanto mas alejado de la libre interpretacion y la discrecionalidad de quien lo aplique, cuanto mas concretos y explicitos sean los elementos que el legislador establezca en la norma que lo contemple. La dificultad pues de definirlo es un punto indiscutido en la doctrina, de alli que TORRES PEREA (9) califique como temerario todo intento definitorio en materia de interes del menor, lo que de hecho seria para este autor poco razonable e imposible, dado que resultaria imprecisa e incompleta. Pero acaso no es, como afirma JAVOLENO, omnis definitio in iure civili periculosa (10), pues toda definitio lleva consigo el peligro de perder su valor por encerrar demasiados casos, o demasiados pocos casos, y sin embargo seguimos empenados en conceptualizar, ya que sin los conceptos nos sentimos perdidos.

    Partiendo de estas consideraciones, y con la prudencia y respeto que toda definitio nos exige, emprenderemos nuestra tarea: a) Analizar los elementos que describen el concepto, a) Presentar algunos criterios de valoracion que la doctrina ha construido, fruto del estudio y la experiencia, para lograr su concrecion en la vida misma, y c) aventurarnos, con estas herramientas, a elaborar nuestro propio concepto.

  2. EL INTERES DEL MENOR COMO STANDARD JURIDICO

    El interes del menor constituye, en el sistema juridico espanol, en el venezolano y en otros, un concepto juridico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos limites no precisa con exactitud, con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite sea precisado luego en el momento de su aplicacion.

    ?Pero que es un estandar juridico o concepto juridico indeterminado? La extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en Sala Politico Administrativa, con ocasion del caso RCTVJuventud, en sentencia del 5 de Mayo de 1983, definio estos conceptos juridicos indeterminados "como aquellos cuyo enunciado resulta dificil de delimitar con precision, pero que su aplicacion no admite sino una sola solucion justa y concreta, conforme con el espiritu, proposito y razon de la norma".

    De modo que el legislador, no pudiendo en algunos casos prever de antemano todas las peculiaridades que la realidad misma le presenta, recurre a menudo a conceptos indeterminados. De alli que, estos conceptos son consustanciales a toda la tecnica juridica. El estandar de conducta del buen padre de familia, la buena fe, el orden publico, o las buenas costumbres como limite de la autonomia de la voluntad, o simplemente los conceptos de fidelidad, respeto, fuerza irresistible, entre otros, todos ellos (unos conceptos de valor, otros de experiencia) son conceptos juridicos indeterminados.

    Por tanto, participando de esta naturaleza, la medida concreta para la aplicacion de los mismos no la resuelve o la determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicacion se trata, sino que exige que el concepto se precise en el momento en que se aplica, conduciendo a una solucion y no a otra (11); es decir, la indeterminacion esta referida solo al enunciado general, a su determinacion legal, y no al resultado de su aplicacion, a la concrecion factica, ya que el concepto indeterminado solo admite una solucion justa (12), a un unico resultado, y no a una intencion o causa volitiva, en razon de ello debemos entender, que estos conceptos indeterminados, especialmente el interes del menor, tienen una esencia finalista.

    He aqui la esencia de estos conceptos indeterminados, cuya solucion no la proporciona la ley directamente, sino que hay que buscarla en cada caso acudiendo a juicios de valor o de experiencia, que deben, a su vez ser objeto de una valoracion juridica segun el contenido y alcance que la ley ha dado al propio concepto indeterminado de que se trate y siempre en relacion con un supuesto de hecho, (realidad), que en la ley, como es logico entender, no puede precisarse. Corresponde luego al juez, al aplicar el dispositivo legal, llenar de contenido el concepto juridico indeterminado al juzgar y valorar el supuesto de hecho, sus datos y circunstancias. Dada esa idea y estructura del concepto juridico indeterminado (al que se acomoda perfectamente el interes del menor) vemos como, a pesar de la determinacion del precepto legal, dentro de este siempre existira un halo de incertidumbre, o imprecision conceptual, que consiste justamente en esa operacion racional por la que el concepto juridico debe quedar subsumido en el supuesto factico, personal, al que haya que aplicarse, ya que en definitiva se trata, como hemos dicho, de un proceso de valoracion de hechos y subsuncion, (no de discrecionalidad) legal, que debera respetar el juzgador, para determinar, por medio de esa valoracion lo que, en nuestro caso y concepto, es mas conveniente para el nino.

    Por todo ello, siguiendo en esta oportunidad a TORRES PEREA (13), no podemos intentar reducir a un mero concepto el interes del menor, y aun definiendolo, no podemos encerrarlo dentro de un contenido rigido, lo importante es resaltar siempre a) la funcion de contrapeso del Principio (para proteger al menor en tanto parte debil en sus relaciones sociales), b) de control ante todo peligro o amenaza que afecte al menor, y c) de criterio para resolver los conflictos de intereses que le afecten.

    En consecuencia, la aplicacion del concepto interes superior del menor, atendiendo pues a su caracter de concepto indeterminado, indistintamente de la mayor o menor determinacion del concepto por parte del legislador, no puede nunca prescindir de cierta flexibilidad en su concrecion (no puede, como no debe carecer de flexibilidad ninguna creacion juridica), porque, ?como pedir al legislador que concrete en un concepto rigido y abstracto las diferentes y variadas soluciones, o las medidas que debe un juez acordar para alcanzar en cada caso el interes superior del menor?

    Y es que un concepto debe ser en toda regla la determinacion de la esencia del objeto que pretende explicarse, y debe en Derecho proceder de la casuistica (14); es decir, ya se trate de un concepto juridico o meta juridico, este debe ser considerado y limitado siempre en perpetua conexion con el examen del caso, sin que deba preocupar al jurista agotar su contenido dogmatico, sino tan solo su justeza interna, es decir su utilidad, oportunidad y conveniencia para satisfacer las necesidades del hombre (15), de forma tal, que la proximidad de la creacion juridica a la vida, una vez aplicada, no sufra quebranto alguno.

  3. EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO PRIVADO

    Que el interes del menor es hoy un principio ampliamente reconocido es tambien pacifico en la doctrina (16), hasta el punto que el Derecho de familia, y el Derecho internacional privado, han sido calificados como Derechos puerocentricos, por cuanto sus normas estan construidas sobre este principio y son interpretadas con arreglo al interes del menor (17). El interes superior del nino se convierte asi en uno de los puntos fundamentales del nuevo sistema de proteccion de los menores y obliga a fijar la atencion en la situacion del nino como persona digna de proteccion especial (18).

    Resultando ademas de principio general de Derecho privado, un principio constitucional consagrado en el articulo 39 de la Constitucion Espanola y en el articulo 78 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, dotando a nuestro principio de la superioridad normativa formal que ella misma contiene, sin que por ello deje de ser un principio general de Derecho privado, tal y como magistralmente explicara RIVERO HERNANDEZ (19).

    En consecuencia, el interes superior del nino, que si bien puede inducirse por generalizacion de las normas civiles, supone una concrecion del mandato constitucional, como ya hemos dicho, que ademas la ley Organica de Proteccion del Menor Espanola 1/1996 califica como principio general (20), y en Venezuela, la Ley Organica para...

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