Derecho Penal Funcionarial. Con especial referencia a la Ley Contra la Corrupción, la Lopcymat y la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios
| Autor | Jorge L. Rosell Senhenn |
| Cargo | Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Profesor Titular de la UPEL. Profesor de Postgrado UCAB, UC, LUZ y UCAT |
| Páginas | 623-649 |
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Derecho Penal Funcionarial...
Derecho Penal Funcionarial
(Con especial referencia a la Ley Contra la Corrupción,
la Lopcymat y la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios)
Jorge L. Rosell Senhenn
Ex-Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Profesor Titular de la UPEL
Profesor de Postgrado UCAB, UC, LUZ y UCAT
III Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Memorias y Comunicaciones.
Revista Derecho del Trabajo n° 7/2009 (extraordinario) 623-649
Sumario:
Introducción.
I) Eficacia simbólica de la ley
II) Los Funcionarios públicos y su régimen
III) Concepto y elementos del delito
IV) Derecho Penal Funcionarial
B.Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente del Trabajo (Lopcymat)
Conclusiones
Bibliografía
Introducción
Iniciaremos esta presentación precisando el aspecto laboral de la
función pública lo cual nos lleva al campo del Derecho Funcionarial, es decir
aquel ámbito de nuestro sistema jurídico que trata de los derechos,
obligaciones y atribuciones de las personas que prestan funciones dentro
del campo de la Administración Pública. Pero el aspecto al cual le vamos a
dar mayor interés se refiere a aquel concerniente a cuando dicho funcionario
incurre en un hecho ilícito de carácter penal.
Lo anterior explica el título de la ponencia: Derecho Penal Funcionarial.
Comenzaremos por hacer un breve comentario acerca de la evidente
ineficacia de algunas leyes; luego se precisará quienes son funcionarios
públicos y que elementos deben tener sus conductas para considerarlas
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como delictivas; posteriormente describiremos los tipos penales, es decir,
aquellas hipótesis previstas en la ley cuya realización hace surgir la posibilidad
de imponer una sanción penal; y por último, se desarrollarán algunas
conclusiones.
I. Eficacia simbólica de la ley.
Cuando falla el instrumento idóneo para tratar la delincuencia, cuando
el Código Penal fracasa, se recurre entonces a lo que es llamado legislación
de emergencia; pero en no pocas veces observamos que ésta también se
frustra en sus propósitos. Esta es la situación de la normativa relativa a la
protección del bien jurídico patrimonio público, cuya principal actividad delictiva
que atenta contra su integridad es lo que de manera genérica se conoce
como corrupción administrativa. ¿Por qué sucede esto? ¿Cual es la razón
de la falta de efectividad de estas normas legales?
Podemos precisar que la ley, ya sea ordinaria o de emergencia,
puede asumir funciones diferentes, dependiendo de su eficacia. Si la ley
cumple con los propósitos explicitados en ella, podemos decir que tiene
eficacia instrumental, es decir, provoca la conducta que se pretenda en el
ámbito social, cumple con su cometido: ordenar la conducta de los sujetos
que están bajo su mandato. Pero existe otro tipo de eficacia, la eficacia
simbólica. El fracaso instrumental de la ley que abre la posibilidad de la
eficacia simbólica, puede ser explicado como la mediatización de la
legislación por objetivos políticos circunstanciales. El poder político no está
interesado en la aplicación de la ley, por ello su fracaso en el ámbito
instrumental; pero entonces, ¿ por qué se aprueba la ley por ese mismo «
poder», a sabiendas de que se obstaculizará su aplicación?
La explicación de esta aparente contradicción la encontraremos en
la tesis de la eficacia simbólica de la ley: «Las normas jurídicas también se
pueden presentar como símbolos dirigidos hacia la representación…Según
este punto de vista, el derecho aparece como un mecanismo de comunicación
entre las instituciones jurídico-políticas y la sociedad ( García, 1992, 421). «
El Poder» le está diciendo a la comunidad:» sabemos del problema y vamos
a solucionarlo, para ello aprobaremos la ley X». Sin embargo no se tiene la
menor intención de que la ley cumpla sus funciones instrumentales, es
decir, que efectivamente ataque y solucione el problema detectado.Permítame
una expresión muy venezolana que por ser coloquial no afecta para nada su
claridad para explicar lo anterior: « ya vamos pa’ lla». Y jamás se llega.
Sin embargo esto no significa que la norma nunca será aplicada, sino que
se aplicará según el interés de los factores políticos. De esta manera surge
lo que llaman Ost y Van de Kerchove, citados por García, «gestión
diferenciada de los ilegalismos». Este modelo instrumentalista concibe
la sanción en términos de eficacia, de costo y beneficio, su práctica o
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