¿Derechos de las personas o derechos de las teorías?

Autor:Carpintero Benitez, Francisco
Cargo:Ensayo
 
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RIGHTS OF PERSONS OR RIGHTS OF THEORIES?

Desde el siglo XVI a hoy hemos tenido muchas teorías sobre el derecho y su justicia, y más tarde sobre el derecho al margen de la justicia. Rompió el fuego Fernando Vázquez de Menchaca (1560) y las líneas procedimentales más generales fueron ampliadas por Luis de Molina, Francisco Suárez y Hugo Grocio. Estos autores no propusieron teorías en el sentido moderno del término, porque una teoría supone un punto de partida único y unos desarrollos que puedan ser más o menos previsibles y calculables desde las virtualidades contenidas en aquel primer punto de partida. La primera teoría pretendidamente coherente la propuso Thomas Hobbes, y anos más tarde, desde otros supuestos antropológicos, Samuel Pufendorf. Después de este último autor aparecieron ensayos variopintos pero que tuvieron en común partir desde un principium unicum y el contractualismo jurídico-político. Pufendorf, Locke, Gundling, Koehler y otros más respondieron a estas nuevas exigencias, cada cual a su modo.

Tengamos presente que a la altura del 1800 la teoría del derecho natural estaba identificada con las explicaciones que partían desde los individuos aislados en el estado de naturaleza, del contractualismo como el medio para constituir el poder político y elaborar todo el ordenamiento jurídico. Rechazar el derecho natural implicaba ante todo negar la validez de la figura del status naturae. Una realidad fue el jusnaturalismo propiamente moderno y otra la 'idea del derecho natural' que entiende que existe una justicia objetiva superior al arbitrio del legislador.

Todo parecía apuntar que, tras la oleada de críticas que recibieron los kantianos que publican en el paso del siglo XVIII al XIX, los contractualismos debían permanecer en un cajón de la historia. Fue tan grande la reacción antimoderna--es decir, antiusnaturalista--del siglo XIX, en la que brillaron personajes como John Austin, Gustav Hugo, James Lorimer, John Lightwood, Nicolaeus Falck, Federico Carlos de Savigny, Heinrich Ahrens, los comentadores franceses del código, y en el plano estrictamente positivista, Ludwig Knapp o Carl Bergbohm, que las quimeras intelectuales basadas en los estados de naturaleza y posteriores contratos sociales, parecía destinadas al olvido.

Pero el triunfo casi definitivo del pensamiento positivista que negaba cualquier manifestación de una justicia objetiva, aunque fuera parcial y frecuentemente problemática, provocó tantos o más problemas que planteaba la negación del jusnaturalismo moderno. Occidente vivió de la inercia de la tradición cristiana hasta 1939, y después de ese ano se hizo patente a todos que, o se afirmaba la justicia que no dependía de sentimientos momentáneamente vividos, o era preciso buscar un sucedâneo. La negación del derecho natural específicamente moderno había dejado huérfanos a los que había bajo los dogmas del positivismo jurídico. En un primer momento se guardaron las formas en la Declaración Universal de Derechos de 1948. Pero aquel fue un documento que carecía de una base antropológica definida. Esta indeterminación era previsible porque quienes habían ganado la guerra habían sido los comunistas y los occidentales. Entre los occidentales, el grupo más numeroso e influyente era el de los liberales de izquierda, y estas personas mantuvieron un materialismo bastante más influyente, de hecho, que el de los marxistas.

Se impuso una manifestación más de la cuadratura del círculo: ¿cómo afirmar la existencia de la dignidad personal y de la operatividad jurídica de las 'cosas' desde un punto de vista filosófico materialista? No es posible, porque el hombre estudiado desde este ángulo constituye una especie biológica más: un animal racional y, además, el materialismo vuelve imposible hablar de 'formas' distintas: para los materialistas sólo es posible un pensamiento binómico que anade-detrae una o varias unidades de la misma naturaleza: Empédocles proporcionó un buen ejemplo de esta manera de pensar. Pero, sin embargo, les hacían falta teorías sobre la justicia. Situémonos dentro de la piel de un liberal de izquierda: él no puede creer en la justicia--que es una cualidad máximamente metafísica--pero resulta muy duro que él, cuando gobierna, haya de decir a los ciudadanos que les dictará unas leyes y sentencias que no tienen el deber de obedecerlas, pero que quien las desobedezca ...

Respondiendo a estos requerimientos prácticos, el último tercio del siglo XX vio aparecer varias teorías sobre la 'justicia'. Prescindiendo de los autores que se insertaron en subgrupos epigonales, estas nuevas teorías foeron fundamentalmente de dos tipos. Uno, el europeo, encabezado por Apel y Habermas. Como ellos, de origen marxista y por tanto empirista, proponen un noúmeno--una 'pragmática formal'--encastrada en el lenguaje, han de reconocer que sus teorías sobre la justicia parten desde una petición de principio (1). El otro grupo ha sido el anglosajón y norteamericano, compuesto por autores tan distintos como Buchanan, Nozick o Rawls. El autor que ha triunfado también en Europa ha sido John Rawls, que presenta la ventaja de no proponer un noúmeno imposible, sino que trata de mostrar como actuaría correctamente un conjunto de individuos en situación de igualdad.

Comencé aludiendo a los intentos de la Edad Moderna por su carácter antiontológico y contractualista. Desde este punto de vista, es indiferente ir hoy a los autores europeos o a los norteamericanos: ellos enlazan con el siglo XVIII y prosiguen impertérritamente el nominalismo que hizo posibles aquellos contratos omnicomprensivos de toda manifestación de la justicia. Estamos ante ensayos francamente poco originales: si el lector conoce los ensayos más importantes del siglo XVII, comprobará que Rawls es un iusnaturalista más entre los de aquel tiempo. Hemos progresado poco porque parece que la razón humana, abandonada a sus propias foerzas, sin tener en cuenta el momento teológico de la filosofía práctica, no es capaz de superar la imaginación que se representa a unos hombres aislados en un estado de naturaleza y que, más tarde, tenderán linealmente hacia la creación de un solo poder que resolverá las carencias que sufren los individuos aislados. Ahora es indiferente hablar de carencias, intereses o bienes primarios.

Los términos del problema

El nominalismo al que aludo ataca ante todo, o se desentiende, de la noción de persona. La palabra persona está vetada de hecho en estos amplios círculos académicos. La expresión misma de derechos del hombre ha sido sustituida por la de derechos humanos, porque parece que el sustantivo 'hombre' compromete con los campos de la ontologia y es preferible utilizar--puestos a evitar cargas ontológicas--el simple adjetivo de 'humano' (2). En estos ambientes la persona no existe en la reflexión sobre el derecho, y Kelsen dejó establecido que la expresión persona jurídica es sólo una construcción doctrinal que es superflua en la descripción del derecho (3). Históricamente, esta negación del carácter personal del hombre ha ido vinculada al rechazo de la explicación racional de la justicia. Pero como es difícil mantener esta actitud durante mucho tiempo, los alemanes nos invadieron con sus versiones de la praktische Philosophie y los anglosajones no les anduvieron a la zaga, aunque con explicaciones utilitaristas que siguen más el English style que no a los seminoúmenos alemanes. Hemos llegado a una situación paradójica: hay que suponer que una teoria de la justicia ha de ser elaborada porque el ser humano posee un estatuto especial distinto al de las demás cosas; pero los hombres no somos los protagonistas de nuestros derechos, ya que únicamente permanecemos como puntos de atribución de las virtualidades de una teoría sobre la sociedad bien ordenada. Es un planteamiento parecido al de Kelsen, sólo que ahora las cosas--por hablar así--que son atribuidas a los seres humanos no son normas, sino los resultados intelectuales de razonamientos que parten desde un equilibrio reflexivo o desde un diálogo realizado en condiciones ideales.

Sin embargo, el estudioso comprende las razones de quienes mantienen que el hombre tiene derechos porque es hombre. Incluso desde el ángulo de un estricto realismo o ingenuidad científica, le resulta más difícil entender a los que afirman que no existe el deber (objetivo) de perseguir a los malhechores o de cumplir lo convenido. Pero los autores que evitan la consideración del hombre como hombre, es decir, como ser dotado de individualidad y de dignidad, elaboran tratados que pretenden tener la capacidad reflexiva suficiente como para situarse en el lugar de las exigencias más o menos inmediatas de los seres humanos. Lo procedente es preguntarse sobre la índole de estos estudios que parecen poseer capacidades normativas superiores a las de sus autores y destinatarios, porque (,qué derechos especiales pueden alegar unas teorías para exigir el asentimiento? Las explicaciones premodernas pretendían reproducir la realidad o, al menos reflexionar al filo de ella, y así procedieron Aristóteles, los estoicos, Tomás de Aquino o Juan Duns Scoto. Pero, por motivos obvios, los empiristas no pueden lanzar esta pretensión porque ello implicaría reconocer tanto a las personas como a las cosas que constituyen la cotidianidad de las personas. Parece que detrás de la capacidad de estas teorías para exigir asentimiento opera algún factor oculto a simple vista que les otorga su fuerza para la imposición social. Nos indica Panofsky que "Lo que designamos como tendencia moderna presupone siempre una unidad superior más allá del espacio vacío y de los cuerpos, de modo que, desde un principio, la contemplación de ellos, observados a través de estos presupuestos, conserve su orientación y unidad" (4). Puestos poner el dedo sobre ese posible factor presente y silente,...

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