El derecho penal español ante la inmigracion: un estudio politico-criminal *.
| Autor | Cancio Meli |
Resumen
El fenómeno de la inmigración sur-norte es un elemento esencial de la llamada globalización. En el caso español, la inmigración se produce en circunstancias especiales: es masiva y rápida. Existe una respuesta específica del ordenamiento jurídico-penal, en las infracciones relativas a la inmigración clandestina y en la expulsión de extranjeros sin residencia regular. La configuración normativa de estas instituciones, su aplicación y su manejo en el debate político-criminal indican que el Derecho penal español está siendo utilizado-en el marco del llamado "Derecho penal" del enemigo-- como instrumento para subrayar una política de exclusión social dirigida a determinados inmigrantes, y por ello requiere de profundas reformas.
Palabras clave: Globalización, inmigración sur-norte, derecho penal español, favorecimiento de la inmigración clandestina, expulsión de extranjeros delincuentes, derecho penal del enemigo.
Spanish criminal law regarding immigration: A study from the perspective of crime policy.
Abstract
Migration from South to North is an essential part of so-called globalization. In the Spanish case, immigration arises under special circumstances: it is massive and rapid. A specific response can be found in Spanish criminal law, in the norms relating to clandestine immigration and the expulsion of foreigners who have no regular abode. The configuration of these legal provisions, their application, and the way they are used within debates on crime policy indicate that Spanish criminal law is being used--in the framework of the so-called "criminal law for enemies"--as an instrument to underline a policy of social exclusion directed at certain immigrants. For that reason, the law needs thorough reform.
Key words: globalization, south-north immigration, spanish criminal law, favoring clandestine immigration, expulsion of alien criminal offenders, criminal law for enemies.
Le droit pénal espagnol face a l'immigration: Une étude politique--criminelle.
Résumé
Le phenomene de l'Immigration du sud en direction du nord, est un élément essentiel de la mondialisation. Ence qui concerne lecas espagnol, l'immigration se fait dans des circonstances spéciales : elle est massive et rapide. Il existe une réponse spécifique du système juridique--pénal pour les infractions relatives à I immigration clandestine ainsi que p our l'expulsion des. étrangers dépourvus d'une résidence régulière. La configuration normative de ces institutions, son application et sa conduction dans le débat politique--criminel, indique que le Droit pénal espagnol est en traind être utilisé--dans le cadre de ce que l'on appelle le > --comme un instrument qui sert a souligner une politique d' exclusion sociale, adressée à certains immigrants. C est la raison pour laquelle il en a besoin de réformes profondes.
Mots Cléfs: Mondialisation. Immigration sud--nord. Droit Pénal Espagnol. Atténuantes de l'Immigration Clandestine. Expulsion des étrangers délinquants. Droit pénal de l'ennemi.
O direito penal espanhol peraute a inmigração: um estudo político-criminal.
Resumo
O fenômeno da imigração sul-norte é um elemento essencial da chamada globalização. No caso espanhol, a imisração se produz em circunstâncias especiais: é massiva e rápida. Existe uma resposta específica do ordenamento jurídico-penal, nas infrações relativas à imigração clandestina e na expulsão de estrangeiros sem residência resular. A configuração normativa de estas instituições, sua aplicação e manejo no debate político-criminal indicam que o Direito penal espanhol está sendo utilizado--no âmbito do chamado Direito penal do inimigo--como instrumento para destacar uma política de exclusão social dirigida a determinados imigrantes, e por isto, requer de profundas reformas.
Palavras chave: Globalização, imigração sul-norte, direito penal espanhol, favorecimento da imigração clandestina, expulsão de estrangeiros delinqüentes, direito penal do inimigo.
Introducción.
El incremento de la migración sur-norte producido en las últimas décadas puede ser considerado un elemento sectorial decisivo de lo que se conoce como globalización (1); un elemento que se ubica, concretamente, en el reverso particularista de la globalización, pues mientras ésta consiste, esencialmente, en un aumento y en una liberalización de los movimientos de bienes y servicios --en especial, de los capitales y servicios financieros--, la inmigración tiende a ser regulada desde el norte mediante políticas de carácter restrictivo.
Resulta evidente que España es un país especialmente llamado a formular respuestas jurídicas y de otro orden al fenómeno de la inmigración: en primer lugar, porque aquí la inmigración como fenómeno masivo se ha concentrado en un período de tiempo extraordinariamente breve (2); en segundo lugar, porque el tránsito de país emisor de emigración a país receptor de inmigración es muy reciente, inferior a una generación (3); en tercer lugar, por la geografía del país, en uno de los extremos de la Unión Europea. En correspondencia con estos factores --entre otros--, la cuestión está alcanzando una relevancia cada vez más destacada en la discusión política española.
La inmigración también está teniendo, como no podía ser de otro modo en una evolución de tanta relevancia social (4), una gran repercusión en el ámbito del sistema jurídico-penal. Esta repercusión se manifiesta tanto en el plano de las infracciones, en la medida en que la preocupación por la creciente llegada de ciudadanos extranjeros ha llevado consigo la tipificación de determinadas conductas relacionadas con la propia actividad migratoria, como en el plano de las sanciones, toda vez que la figura del inmigrante como autor de delitos ha cobrado especial relevancia en el debate público y ha conducido a la inclusión de una medida tan particular como es la expulsión. Estos dos sectores de regulación son los que aquí se abordarán para intentar trazar la imagen de la política criminal española en materia de inmigración. Como puede observarse, por un lado, en los delitos relacionados con la inmigración ilegal, lo que provoca una respuesta del ordenamiento penal es la propia actividad migratoria o, más concretamente, el momento de la entrada del sujeto en el territorio y, por otro lado, en lo que se refiere a la institución de la expulsión de ciudadanos extranjeros sin residencia legal, en donde se incide es en el momento del fracaso del proyecto de inmigración mediado por el propio sistema jurídico-penal, configurando una particular modalidad de salida. Ambos sectores de regulación abarcan la reacción formalmente específica del sistema penal español frente al fenómeno de la inmigración. Además, estos dos sectores simbolizan también dos posibles posiciones del ciudadano extranjero: en el primer sector aparece, en principio, como victima; en el segundo, como autor.
En lo que sigue, se llevará a cabo un estudio del delito del art. 318 bis CP (infra 1) y de la institución de la expulsión contenida en el art. 89 CP (infra 2). Con este estudio se pretende fundamentalmente determinar el sentido o la función de estos sectores de regulación, dejando en un segundo plano el detenido análisis del concreto mecanismo dogmático o procesal de aplicación (5). Como se verá, el estudio de ambos sectores conduce a una valoración político-criminal coincidente sobre la respuesta que el Derecho penal español está ofreciendo actualmente al fenómeno de la inmigración (infra 3).
Comenzando por el eco teórico que estas figuras han encontrado desde el CP de 1995, puede afirmarse que gran parte de la doctrina científica considera que las modificaciones de la legislación penal que afectan a estos dos ámbitos de regulación se insertan en el punto álgido de la "degradación" e "involución" (6) que caracterizaría a la política legislativa en materia criminal en los últimos tiempos. Sin embargo, en esta reacción teórica no es la formulación de una critica frontal de la regulación --aunque desde luego existe tal critica-- lo que más llama la atención. Si se quisiera hallar un rasgo global para definir la respuesta de la doctrina científica frente a la evolución habida en el terreno que aquí interesa, no es suficiente apelar a la valoración negativa de la regulación y de los objetivos político-criminales que están detrás de ella: más bien, puede convenirse en que esa caracterización global se resume sobre todo en un notable estupor. En efecto, hay autores que diagnostican "ciertos rasgos de esquizofrenia" (7), detectan una característica "ambivalencia" (8), aprecian una "significativa falta de armonía" (9) en la aproximación del Derecho penal español al fenómeno de la inmigración, califican, en suma, la regulación de "incongruente y contradictoria" (10), fruto de un "proceso criminalizador desordenado y poco reflexivo" (11). Ciertamente, desde la perspectiva teórica, la regulación jurídico-penal se presenta como especialmente cargada de paradojas. Ante esta situación, se han formulado diversas propuestas que pretenden resolver las contradicciones internas con ayuda de una interpretación conservadora de la norma (12). Sin embargo, parece que la reforma introducida en la LO 11/2003 muestra ya con toda claridad los límites positivos a la máxima hermenéutica de que la Ley ha de ser más inteligente que el legislador (Radbruch (13)).
Coincidiendo materialmente con la línea maestra de la valoración político-criminal implícita en esos esfuerzos teóricos llevados a cabo por la doctrina, aquí se propone --sobre todo, ante la nueva regulación introducida en la LO 11/2003-- una tesis parcialmente divergente: desde el punto de vista aquí adoptado, la regulación jurídico-penal en la materia no es internamente contradictoria, sino que, por el contrario, resulta armónica si se toma como punto de referencia no los objetivos invocados por el legislador y los agentes políticos que conforman las mayorías de éste, sino la agenda real oculta bajo aquellas declaraciones expresas (14)...
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