The criminal law of risk or liberal criminal law?/?Derecho penal del riesgo o derecho penal liberal?/Droit penal du risque ou droit penal liberal?/Direito penal de risco ou direito penal liberal?

Autor:Moreno, Diego Araque
 
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  1. - Introduccion

    Como es ya bastante sabido, desde finales del Siglo XX y principios del Siglo XXI se ha venido evidenciando que el punto central de controversia en el discurso juridico penal gira en torno al tema relacionado con la necesidad de un Derecho penal que este en condiciones de responder de manera idonea a los desafios que plantea un nuevo tipo de sociedad; nuevo modelo de sociedad que segun Beck (2006: 22) se denomina como la sociedad del riesgo y que se caracteriza, entre otros aspectos, porque en la misma "figuran riesgos y consecuencias de la modernizacion que se plasman en amenazas irreversibles a la vida de las plantas, de los animales y de los seres humanos. Al contrario que los riesgos empresariales y profesionales del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, estos riesgos ya no se limitan a lugares y grupos, sino que contienen una tendencia a la globalizacion que abarca la produccion y reproduccion y no respeta las fronteras de los Estados nacionales, con lo cual surgen unas amenazas globales que en este sentido son supranacionales y no especificas de una clase y poseen una dinamica social y politica nueva". (1)

    Esas amenazas globales o supranacionales, reflejadas en los gigantescos avances cientificos, industriales o tecnologicos caracteristicos de la sociedad postindustrial, generan una sensacion permanente de intranquilidad e inseguridad entre los miembros que participan en las distintas relaciones de trafico social. (2) Esto ya que los riesgos en cuestion amenazan con afectar a un numero indeterminado de sujetos, a todo un significativo grupo poblacional, abarcando incluso a las generaciones que todavia estan por venir (Beck, 2006: 48-49); situacion que ha llevado por cierto a algunos a preguntarse si es posible y necesario preservar el futuro de la humanidad por intermedio del Derecho penal. V.gr., autores como Schunemann (1996, 20 - 21), procuran por la necesidad de dispensar proteccion penal al medio ambiente en pro de la proteccion de las futuras generaciones, pues, segun dice, "... parece evidente que no puede limitarse la participacion en el contrato social, y con ello los derechos y las obligaciones que de el derivan, a los individuos que viven en un determinado momento ... la idea en su conjunto solo puede llevarse a la practica de modo coherente si se concibe como parte del contrato a toda la humanidad, esto es, incluyendo tambien a las generaciones futuras ... y como, ademas, no hay razon alguna para que sea de mejor condicion una generacion frente a las demas, cabe deducir como segunda norma basica que existe un derecho de todas las generaciones a una parte relativamente igual de los recursos naturales ...". (3)

    Asi vistas las cosas, es evidente la dificultad que existe con miras a pronosticar las consecuencias nefastas que pueden seguir de la manipulacion de esas amenazas de naturaleza supranacional derivadas por ejemplo de la manipulacion de riesgos como la energia atomica o nuclear, por hablar solamente de un caso. Por esta misma razon resulta ciertamente complicado ejercer un control efectivo sobre la manipulacion que de dichos procesos realiza el hombre, mas todavia si se tiene en cuenta que los riesgos derivados de este tipo de actividades se caracterizan por ser "invisibles" e "irreversibles" al igual que por un alto potencial de destruccion masiva, al punto que segun Beck (2006: 36) en ultimas "La sociedad del riesgo es una sociedad catastrofica".

    De alli que no sea de extranar que en los miembros de la sociedad que someramente se viene de caracterizar exista un constante y permanente temor o sensacion de inseguridad; (4) lo cual en muchas ocasiones se traduce en una demanda de proteccion que es exigida por los propios ciudadanos y que viene a ser dispensada en algunas ocasiones desde el ambito y con las propias herramientas que caracterizan al Derecho penal.

    Por este camino el Derecho penal de nuestros dias se caracteriza principalmente por la expedicion desmesurada de leyes en materia criminal con miras a enfrentar los nuevos desafios que se siguen del nuevo tipo de sociedad, lo cual se realiza haciendo uso de nuevas tecnicas que se estiman adecuadas para responder a esas nuevas necesidades de criminalizacion acudiendo por ejemplo a los llamados delitos de peligro abstracto; o dispensando proteccion a los denominados bienesjuridicos de caracter difuso o de naturaleza colectiva; o bien adelantando las barreras de proteccion penal mediante la criminalizacion de actos que en principio podrian ser estimados como de simple preparacion; ora mediante tecnicas de interpretacion como la que corresponde a los delitos cumulativos; o quiza mejor, apelando a construcciones normativas a traves de las cuales se procura disciplinar situaciones de riesgo como en el caso de la teoria de la imputacion objetiva o las nuevas tesis sobre el dolo; mas todavia: acudiendose al uso indiscriminado de los tipos penales en blanco; o, por poner un ultimo ejemplo dentro del amplio abanico de posibilidades, criminalizando parte de aquellos comportamientos que otrora quedaban reservados a otras ramas del derecho sancionador dando lugar de esta manera al no menos conocido fenomeno de la administrativizacion del Derecho penal. (5)

    Siendo este el contexto que jalona la discusion del Derecho penal de principios de siglo, de su estudio trata en consecuencia el presente articulo en el cual se abordaran de forma descriptiva las principales criticas al modelo liberal de Derecho penal que a su vez lideran el discurso de la modernizacion de la herramienta punitiva como respuesta al discurso de la resistencia que desde la denominada Escuela de Frankfurt procura la defensa a ultranza del Derecho penal garantista rehusandose rotundamente al uso de este como instrumento idoneo, adecuado y proporcional para la solucion de los problemas que se originan en los nuevos riesgos derivados de los avances y desarrollos sociales; asi mismo se examinaran tambien de forma descriptiva las mas importantes propuestas o alternativas que con respecto al Derecho penal del riesgo se han ensayado desde distintos sectores de la doctrina, para, finalmente, analizar la discusion en cuestion primordialmente desde el punto de vista de las necesidades de los paises de la periferia.

  2. - El discurso de la modernizacion del Derecho penal

    Los peligros empiricamente verificables derivados de la sociedad del riego se erigen en la principal causa--mas no la unica, pues tambien se apela a fenomenos como la globalizacion y nuevas formas de crimen organizadoque orienta la propuesta de "modernizacion" del Derecho penal como quiera que este en tal orden de ideas debe responder de manera eficaz e idonea frente a los nuevos desafios de que se viene hablando, si bien algun sector de la doctrina se muestra bastante esceptico y critico con esta posicion. (6)

    Por esta razon los defensores de la propuesta que tiende hacia el modelo de modernizacion senalan que el enfoque clasico del Derecho penal necesariamente debe ser revisado toda vez que el mismo no esta en condiciones de reaccionar de forma adecuada a las nuevas necesidades de proteccion de la sociedad del riesgo pues estas se caracterizan por las interconexiones causales en la produccion de los danos y, en dicho orden de ideas, por la ejecucion de acciones anonimas en vez del contacto intersubjetivo, propio este ultimo de las sociedades de corte industrial.

    Ante este panorama se ha suscitado una polemica entre los defensores del Derecho penal liberal que encabeza la llamada Escuela de Frankfurt y sus principales criticos o detractores. Atales efectos Schunemann (1996: 32-33) senala por ejemplo de manera expresa en contra de los defensores del Derecho penal liberal que "cuando la escuela de Frankfurt postula la reconduccion, por principio, del Derecho Penal a los delitos de resultado, esta abogando por una negativa a la modernizacion del Derecho Penal, negativa que necesariamente ha de fracasar en la finalidad de este de proteger bienes juridicos, al ignorar las condiciones de actuacion de la sociedad moderna". (7)

    En este mismo sentido Silva Sanchez plantea a su vez la imposibilidad de "volver" al Derecho penal liberal con respecto al cual senala de paso que "nunca existio como tal. Por un lado, porque en tal reconstruccion se olvida la presencia en aquel de una rigida proteccion del Estado asi como de ciertos principios de organizacion social. Por otro lado, porque la rigidez de las garantias formales que era posible observar en el no representaba sino el contrapeso del extraordinario rigor de las sanciones imponibles. La verdadera imagen del Derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por algunos pretende dibujarse en nuestros dias" (2006: 165).

    Siendo ello asi se expresa de forma plenamente consecuente que el "viejo" Derecho penal necesariamente debe ser reemplazado por otro mucho mas "moderno" que este en condiciones de proteger no solo los bienes juridicos que se puedan reconducir a intereses de caracter personal--como se propone desde Frankfurt- sino tambien de responder frente a los nuevos peligros que subyacen en el modelo de la sociedad postindustrial brindando por consiguiente proteccion a bienes juridicos de caracter supraindividual o colectivo, como es el caso por ejemplo del medio ambiente. (8) Asi las cosas es indispensable someter a examen la estructura del Derecho penal clasico, especialmente sus principios y garantias politico criminales, al igual que sus presupuestos o reglas de imputacion de responsabilidad penal, como quiera que estas fueron creadas o disenadas pensando en otro tipo de sociedad y de acuerdo a unas necesidades distintas a las que rigen en la actualidad. O quiza mejor: el Derecho penal liberal tuvo su origen en un contexto social que segun se viene de ver hoy por hoy ha sido de lejos superado, pues, siguiendo en esto a Feijoo, "si algo es evidente es que el Derecho penal creado para estabilizar las sociedades industriales que tienen su origen en el Siglo XIX...

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